Toolbox - Corona en vragen over het werk

Ander werk, thuiswerk, Noodfonds, ontslag en andere maatregelen

Toolbox – Corona en vragen over het werk

Vragen over werk en Corona

De coronacrisis kan er toe leiden dat er niet of minder gewerkt kan worden en dat er aanpassingen in het werk nodig zijn. Hieronder zal ingegaan worden op de volgende onderwerpen:

 

_
Actuele opleidingen in het arbeidsrecht
  • Erkende opleidingen
  • Werk aan effectieve oplossingen
  • Diepgaand en direct toepasbaar

Word ook een specialist!

1

Moet de werkgever loon betalen?

De coronacrisis kan er toe leiden dat er niet of minder gewerkt kan worden. Een werkgever kan in de financiële problemen komen. Moet het loon doorbetaald worden?

Te weinig werk en recht op loon

Een werknemer die beschikbaar is om te werken heeft recht op loon. Het risico dat er onvoldoende werk is om werknemers aan het werk te houden ligt bij de werkgever. Alleen gedurende de eerste 26 weken kan dat anders overeengekomen zijn in de arbeidsovereenkomst. Juist omdat werkgevers – ook als er te weinig werk is –  verplicht zijn om het loon door te betalen, kunnen werkgevers terecht bij het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid. Daarmee krijgen werkgevers tot 90 % looncompensatie als werknemers in het geheel niet kunnen werken. Zie hieronder de informatie over Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid.

Kan een werkgever het loon niet meer betalen, dan dient de werknemer aanspraak op het doorbetalen van loon te maken. De werknemer kan – al dan niet na mondeling overleg – de werkgever schriftelijk aanmanen om het loon te betalen. Indien nodig kan de werknemer middels een kort geding het loon vorderen (zie gevolgen van het niet betalen van het loon). Blijvende betalingsproblemen naar meerdere partijen kunnen tot faillissement van de werkgever leiden, waarna doorgaans ontslag zal volgen en het UWV de loonbetalingsverplichting voor meerdere maanden overneemt (zie faillissement en ontslag).

Niet kunnen werken door ziekte of quarantaine

Indien een werknemer door de besmetting met het coronavirus arbeidsongeschikt is, dan moet de werkgever het loon bij ziekte betalen. Dat is gelijk met andere gevallen van arbeidsongeschiktheid.

Lastiger wordt het als de werknemer uit voorzorg in quarantaine moet. Indien dit is opgelegd door de overheid, dan is verdedigbaar dat deze situatie niet voor rekening en risico van de werknemer komt, zodat de werknemer over deze tijd het loon betaald krijgt. Kiest de werknemer er zelf voor om in quarantaine te gaan en dus niet te werken, dan heeft de werknemer over deze tijd geen recht op loon, hoewel het de werkgever natuurlijk vrij staat om het loon hierover wel te betalen en/of onderling af te spreken dat deze tijd in mindering komt op de vakantierechten.

Verplicht op verlof (vakantie) sturen

Een werkgever kan een werknemer niet verplicht op vakantie sturen, ook niet als de werkgever het bedrijf sluit. Het uitgangspunt bij het opnemen van vakantie is namelijk dat de werknemer aangeeft wanneer hij met vakantie wenst te gaan, waarna de werkgever toestemming verleent. In overleg is het natuurlijk wel mogelijk dat een werkgever met een werknemer afspraken maakt over het opnemen van vakantie. Over de periode van vakantie wordt het loon normaal doorbetaald (zie opnemen vakantie).

2

Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid NOW) 

De mogelijkheid om werktijdverkorting aan te vragen is  komen te vervallen. Een aanvraag voor werktijdverkorting is derhalve niet meer mogelijk. Het ministerie heeft de tijdelijke maatregel Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) ingevoerd, waarmee werkgevers bij het UWV  subsidie kunnen verkrijgen om de loonkosten door te kunnen betalen. Dat kan digitaal vanaf 6 april 2020. 

Deze regeling spitst zich meer toe op de huidige situatie rondom het coronavirus, hoewel de regeling ook open staat voor andere situaties buiten de normale ondernemersrisico’s (zoals brand). Met de NOW kan het ministerie met dit Noodfonds beter op de actuele situatie inspelen. De regeling dient de afhandeling makkelijk en snel te maken. Ook worden er meer werkgevers, die het loon doorbetalen zonder dat er voldoende omzet wordt gemaakt, beter tegemoet gekomen. 

Op basis van de aanvraag zal het UWV een voorschot verstrekken ter hoogte van 80% van de verwachte tegemoetkoming. Achteraf wordt vastgesteld wat de werkelijke daling in de omzet is geweest. Bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming vindt nog een correctie plaats als er sprake is geweest van een daling van de loonsom of als de omzet minder is gedaald dan verwacht. 

De regeling komt op het volgende neer:

  • Werkgevers kunnen een aanvraag indienen voor een substantiële tegemoetkoming in de loonkosten, waarvoor zij van het UWV een voorschot ontvangen.
  • Werkgevers kunnen daarmee werknemers met een vast en met een flexibel contract hun loon doorbetalen, zodat werkgevers flexibele krachten gelijk kunnen doorbetalen en ook boven hun wettelijke rechten (minimum van hun contract).
  • De tegemoetkoming kan in ieder geval voor 3 maanden aangevraagd worden, met de mogelijkheid tot verlenging (eventueel onder andere voorwaarden) met nog eens 3 maanden.
  • Het gaat niet om een urenverlies, oftewel de werkgever hoeft niet aannemelijk te maken dat er minder werk is voor zijn werknemers. Niet is vereist dat de werknemers niet of minder uren aan het werk zijn. 
  • De werkgever dient de ondernemingsraad te informeren over de subsidieverlening. 
  • De verwachting is dat maandelijkse toekenning binnen 2 a 4 weken kan plaatsvinden na 6 april 2020. 

Het gaat om de tegemoetkoming voor de loonkosten voor de periode 1 maart t/m 31 mei 2020, zodat het met terugwerkende kracht kan worden aangevraagd. 

  • UItgangspunt voor de hoogte van het loon is de loonsom in januari 2020.  Dat is overigens naast het loon ook een verhoging van 1.3 % voor de sociale lasten, vakantiegeld en doorbetalen van pensioenpremies. Het maximale loon dat per werknemer dat voor compensatie in aanmerking komt is € 9538,00 per maand, maar zo’n maandloon heeft volgens het ministerie bijna niemand. 
  • Over deze loonsom van januari 2020 krijgt de werkgever een voorschot van maximaal 90 % bij de omzetdaling van 100 %. De omzetdaling moet minimaal 20 % zijn. Een werkgever die 50 % omzetdaling heeft, krijgt omgerekend dus 45 % loonkostensubie. 

De werkgever krijgt eerst een voorschot van 80 % en later de overige 20 % na de definitieve opgave. Bij de definitieve opgave moet een accountantsverklaring wordt overlegd die er op gericht is om de omzetdaling aan te tonen. Bij een omzetdaling van 100 % gaat derhalve een voorschot van 80 % x 90 % = 72 % van de looonsom en bij een omzetdaling van 50 % derhalve 0.5 x 80 % x 90 % = 36 % voorschot. Indien de werkgever in de maanden 1 maart t/m 31 mei 2020 minder loon betaald, dan wordt deze lagere loonsom uiteindelijk gebruikt om de subsidie definitief vast te stellen (gebeurd na zo’n 22 weken).  

  • Rekenvoorbeeld als de loonsom gelijk blijft. Een werkgever die in januari 2020 een loonsom had van 50.000 euro), krijgt bij een omzetdaling van 50 % een voorschot van 80 % van 50 % van 90 % van de loonsom, oftewel 0.8 x 0.5 x 0.9 x 50.000 = 18.000,- x 3 maanden = 54.000,- (dus 36 % compensatie).
  • Rekenvoorbeeld als de loonsom daalt en de omzet daling minder is. Als de omzetdaling in de opgegeven periode feitelijk 40 % was (bijvoorbeeld 1 mei t/m 30 juni) en de werkgever in de maand maart t/m mei feitelijk minder loon betaald (minder opgeroepen e.d.) dan wordt beide gecorrigeerd. Stel dat het feitelijk ging om 35.000 x 3 = 105.000 euro aan loonsom . Het voorschot is dan achteraf te laag geweest. Bij de feitelijke vaststelling gaat het dan om 40 % omzet x 90 % x 35.000 loonsom x 3 maanden = 37.800,- euro en moet de werkgever het verschil terugbetalen. Als de daling van de omzet en/of de loonsom mee blijkt te vallen, dan hoeft er ook minder aan loon gecompenseerd te worden. Bij het bepalen van de loonsom dat feitelijk wordt betaald telt het betaalde vakantiegeld niet mee, nu dat juist in deze periode wordt uitgekeerd en een verkeerd beeld van de feitelijke loonsom zou geven. 

Het betreft een compensatie in geval van minimaal 20 % omzetverlies voor een zelf aan te geven meetperiode. De meetperiode voor de omzetvergelijking die de werkgever  kan kiezen ligt tussen: 1 maart t/m 31 mei, 1 april t/m  30 juni of keuze 1 mei t/m 31 juli.

  • Het gaat om de gemiddelde omzetdaling in 3 maanden tijd en het is dus niet vereist dat er over iedere maand in de meetperiode van 3 maanden de daling van de omzet onder de 20 % ligt.  
  • Een werkgever die dus vertraagd de gevolgen van de coranacrisis krijgt, vraagt subsidie aan voor de periode van 1 maart 2020, maar kan de drie maanden meetperiode voor het omzetverlies laten ingaan op bijvoorbeeld 1 april 2020. Deze omzet wordt vergeleken met 25 % van de omzet over geheel 2019. 
  • Werkgevers die in een groep vallen met meerdere rechtspersonen, nemen ter verlijking de omzet binnen de groep en dus niet alleen de omzet van de rechtspersoon waar de werknemers in dienst zijn. De aanvraag zelf wordt per loonheffingsnummer gedaan, ook al wordt de omzet per groep bepaald. 

De aanvraag kan worden ingediend bij het UWV (vanaf 6 april 2020) middels een formulier. Aanvragen voor de werktijdverkorting die al zijn ingediend worden behandeld als zijnde een aanvraag voor de Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). 

    Bij de aanvraag committeert de werkgever zich vooraf aan de verplichting géén ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen aan te vragen voor zijn werknemers in de periode vanaf 17 maart t/m 31 mei 2020. Het is wel overigens nog mogelijk om dat te doen en het UWV behandeld deze verzoeken wel. Het doen van het verzoek om toestemming voor ontslag heeft gevolgen voor de subsidie die er voor de betrokken werknemer is verkregen. Indien een werkgever voor een werknemer ontslag heeft aangevraagd, dan krijgt de werkgever over het loon van die betreffende werknemer geen subsidie, boven welk loon van die werknemer een verhoging van 50 % komt,. Deze correctie geldt dus ook als het ontslag dat voor 31 mei is aangevraagd, terwijl pas na 31 mei het tot een feitelijk ontslag van de werknemer gaat komen en zelfs als het UWV de aanvraag afwijst.  

    • Stel een werkgever heeft 10 werknemers in dienst die hem 50.000 euro en dus gemiddeld 5.000 euro per maand kosten. Bij een omzetdaling van 50 % gaat het om .50 %  x 90% x 50.000 euro x 3 = 67.000,– subsidie (dat is 54000 in de vorm van 80 % voorschot). Besluit de werkgever om 1 werknemer te ontslaan, dan heeft de werkgever over dat ontslag geen recht op subsidie. Het gaat om 50 % (omzet) x 90 % x 5.000 (loon) x 3 maanden x 1.5 (verhoging / boete)  = 10125 (te veel aan subsidie). De werkgever krijgt dan niet de volledige 20 % nabetaling (het verschil tussen 54.000 en 67.000 euro).  Vermoedelijk zal een besparing van loonkosten voor deze werknemer voldoende opwegen tegen dit nadeel of het kan er toe leiden dat werkgevers aanvragen uitstellen tot na 31 mei 2020.

    Voorgaande correctie geldt alleen voor UWV-aanvragen die zijn gedaan op bedrijfseconomische gronden en niet voor een vertrek op andere wijze, in het bijzonder een vetrek middels een vaststellingsovereenkomst. 

     De nieuwe tegemoetkomingsregeling is ook van toepassing op de loonkosten voor werknemers met een oproepcontract. Uitzendbedrijven kunnen ook voor de uitzendkrachten die bij hen in dienst zijn een tegemoetkoming in de loonkosten aanvragen. De lonen van werknemers die onder deze regeling vallen worden doorbetaald en de werkgever kan eventueel de werknemer (aangepaste) werkzaamheden laten doen, voor zover mogelijk. Als werknemers niet kunnen werken, komt dit niet in mindering op hun opbouw van de WW-rechten. De WW staat namelijk los van deze regeling.  

    3

    Werken ten tijde van Corona

    De coronacrisis leidt tot tal van vragen over de arbeidsverhouding, ook in situaties waarbij ontslag of betalingsproblemen niet spelen: vragen over het al dan niet verplicht thuiswerken, doorwerken ondanks dreiging corona, het opnemen van vakantie (bij sluiting bedrijf), beschermende maatregelen, etc. Op deze thema’s gaan we hieronder in.

    Verplicht thuiswerken en het verzoek om thuis te werken

    Voor zover het tot de mogelijkheden behoort mag een werkgever van werknemers verwachten dat zij hun werk thuis doen. Een dergelijke opdracht valt binnen de redelijke aanwijzingen die een werkgever mag geven. De werkgever wordt hierin gesteund door de oproep van de overheid om zo veel als mogelijk thuis te werken. Dat dit verlangd mag worden wordt niet anders als een werknemer aangeeft dat hij zich geen zorgen maakt om geïnfecteerd te worden met corona (gelet op leeftijd en gezondheid). Juist bij een werknemer die zich geen zorgen maakt, speelt voor de werkgever het risico dat deze werknemer anderen gaat besmetten. Het gaat niet alleen om de bescherming van de werknemer zelf. Werkgevers mogen thuiswerk dus verlangen.

    Omgekeerd kan de situatie zich voordoen dat het juist de werknemer is die aangeeft thuis te willen werken, zonder dat de werkgever hierover is begonnen. Dat kan spelen in verband met de opvang van kinderen of om minder risico te lopen om geïnfecteerd te raken. De werkgever is niet gehouden om toestemming te verlenen na een oproep van de werknemer om het werk thuis te doen. Zelfs in een situatie waarin thuiswerken tot de mogelijkheden behoort is de werkgever niet verplicht om aan een verzoek om thuis te werken gehoor te geven. Een goed werkgever zal evenwel niet zonder enige reden een dergelijk verzoek weigeren en aan de werknemer uitleggen welke overwegingen de werkgever heeft om voortzetting van het werk op locatie te verwachten.

    Voorzieningen om thuis te werken

    Om thuiswerk mogelijk te maken, zal een werkgever in beginsel van een werknemer mogen verlangen dat deze werknemer de beschikbare eigen voorzieningen thuis zo maximaal mogelijk inzet. De werknemer moet er dus alles aan doen om zo ongestoord en effectief mogelijk thuis te werken. Dat kan betekenen dat de werknemer zo veel als mogelijk een rustige ruimte thuis vrijmaakt om daar het werk te doen. Het betekent ook dat de werknemer de beschikbare eigen middelen (bureau / computer) zo veel als mogelijk verplaatst naar deze werkruimte.

    Indien de beschikbare werkmiddelen niet geschikt zijn om goed thuis te kunnen werken, dan speelt de vraag van wie het verzoek komt om thuis te werken. Indien de werkgever thuiswerk verlangt, dan mag bij gebreke van werkmiddelen van de werkgever verwacht worden dat hij de ontbrekende goede werkmiddelen regelt. Onder regelen valt evenwel ook dat het de werknemer wordt toegestaan om werkmiddelen van kantoor zoals een bureaustoel of computer op te halen. Heeft de werknemer op thuiswerk aangedrongen, dan ligt het meer voor de hand dat de werknemer een extra inspanning / investering doet om het  verlangde thuiswerk goed mogelijk te maken.

    Naar huis sturen (besmette) werknemers

    Een werkgever die niet het risico wil nemen dat een bepaalde werknemer besmet is, kan een werknemer naar huis sturen. Dat geldt dus ook als er nog geen ziekteklachten zijn. Dit kan bijvoorbeeld spelen als de werknemer in contact is geweest met een derde die besmet is gebleken. Van een werkgever mag wel verwacht worden dat hij enigszins aannemelijk weet te maken waarom hij de werknemer naar huis stuurt en anderen niet. Van een ziekmelding van de werknemer is pas sprake als de werknemer niet in staat is om het werk volledig te doen.

    Een werkgever kan ook aan werknemers doorgeven dat ze bij lichte verkoudheid thuis moeten blijven en waar mogelijk thuis werken. Dit zal dan normaal gesproken ook niet tot een ziekmelding en dergelijke leiden, want het is meer een preventieve maatregel ter bescherming van anderen.

    Doorwerken bij werkgevers die niet zijn gesloten

    Een werkgever mag verlangen dat een werknemer het werk voortzet op de daartoe bestemde locaties. Dat een werknemer daarmee in contact kan komen met derden en hierdoor het risico loopt om geïnfecteerd te raken met corona, maakt dit niet anders.

    Een werknemer, die weigert om door te werken, maakt zich schuldig aan werkweigering. Over de tijd dat een werknemer niet werkt heeft deze geen recht op loon. Werkgevers doen er verstandig aan om eerst telefonisch contact op te nemen met de werknemer, zodat in dat gesprek beide partijen hun situatie kunnen uitleggen. Dat kan tot de uitkomst leiden dat de werkgever de werknemer aanspoort om het werk te hervatten. Het zijn bijzondere tijden in een coronacrisis, waarin het des te belangrijker wordt om met begrip voor elkaar naar een oplossing te zoeken. Wordt afgesproken dat de werknemer niet hoeft te werken en over die tijd niet betaald krijgt, dan wordt deze keuze van de werknemer bij voorkeur schriftelijk door de werkgever bevestigd.

    Indien in overleg geen oplossing kan worden gevonden, dan kan de werkgever het meer zakelijk gaan aanpakken. De werkgever kan de werknemer schriftelijk en dringend oproepen om het werk te hervatten. In deze schriftelijk oproep wordt eerst verwezen naar de mondelinge oproep en het overleg hierover, terwijl een datum en tijdstip wordt aangegeven waarop de werknemer het werk moet hervatten. In dat schrijven wordt aangegeven dat de werknemer een waarschuwing krijgt in verband met werkweigering, dat er geen loon wordt betaald over de tijd dat er niet is gewerkt, naast een vermelding dat ontslag kan volgen als de werknemer niet aan de oproep gehoor geeft.

    Een werknemer, die niet komt om te werken, kan dat niet zien als het opnemen van vakantie. De werkgever betaalt namelijk over de niet gewerkte tijd geen loon, zodat de werkgever in deze maand met werkweigering minder loon zal overmaken. Een werknemer dient vooraf toestemming te vragen voor het opnemen van vakantie, wat de werkgever kan weigeren.

    Aangepast werk bij werkgevers die (deels) zijn gesloten

    Zelfs als een school, kinderopvang of restaurant gesloten is, kan de werkgever verlangen dat de werknemer op het werk komt om andere of resterende werkzaamheden te doen. Een horecagelegenheid, die is overgeschakeld naar het bezorgen van maaltijden, kan van een werknemer verwachten dat hij vervangende werkzaamheden gaat doen. Een kinderopvang, die nog gedeeltelijk open is voor de opvang van kinderen van ouders die werken in cruciale beroepen, kan het resterende werk aan bepaalde medewerkers toewijzen of dat onderling verdelen. Het is aan de werkgever om te bepalen wie hij het werk laat doen. Zo kan een werkgever er de voorkeur aan geven om medewerkers die thuis geen problemen hebben met de opvang van kinderen of die niet thuis een gezin kunnen besmetten, het resterende werk te laten doen. Een werkgever kan zijn keuze evenwel ook volledig bepalen aan de hand van de beste invulling van het beschikbare werk.

    Beschermende maatregelen op het werk

    Van een werkgever mag verwacht worden werknemers (en hun gezinnen) te beschermen. Dat betekent dat een werkgever in deze tijden voorschriften behoort op te leggen die dienen ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus op het werk. Bij voorkeur worden deze voorschriften onderling besproken, schriftelijk gecommuniceerd en wordt er op de uitvoering toegezien. Gedacht kan worden aan het nemen van afstand tot elkaar, het regelmatig wassen van de handen met zeep, het schrappen van grotere bijeenkomsten en het spreiden van werkplekken en werktijden. Dat werknemers in hun werk nog steeds in contact komen met collegae en derden, is niet uit te sluiten. Werkgevers kunnen ook voorzorgsmaatregelen treffen over het contact met derden of de wijze waarop dat contact plaats gaat vinden, doch daartoe zijn werkgevers niet verplicht. 

     

    4

    Opnemen vakantie en verlof

    Het coronavirus blijft zich vooralsnog verspreiden. Dit brengt veel vragen van werknemers met zich mee over de gevolgen hiervan. 

    Opnemen van vakantie

    Een werknemer die vakantie wil opnemen voor de opvang van kinderen of om thuis de ontwikkeling van het coronavirus af te wachten, kan daartoe een verzoek indienen bij de werkgever. De werkgever die op een schriftelijk verzoek tot vakantie niet binnen twee weken afwijzend heeft gereageerd, wordt geacht toestemming te hebben gegeven voor deze vakantie. Een bericht van de werknemer om direct vakantie op te nemen, is niet mogelijk, want op die manier per direct met vakantie gaan kan niet zonder toestemming van de werkgever. Een werkgever die een verzoek tot vakantie afwijst moet wel redelijk te werk gaan en daarin het belang van het werk met het belang van de werknemer afwegen.

    Kan een werknemer, die zijn of haar kinderen dient op te vangen, (calamiteiten)verlof opnemen?

    Het kabinet heeft een aantal maatregelen getroffen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan en heeft o.a. besloten dat alle scholen dichtgaan. Alleen ouders die beiden een vitaal beroep hebben, behouden hun recht op kinderopvang. De lijst met vitale beroepen heeft de overheid hier gepubliceerd.

    Voor veel werknemers kan het lastig zijn om op korte termijn opvang voor hun kinderen te regelen. Hiervoor kunnen ouders calamiteitenverlof (artikel 4.1 Wet Arbeid en Zorg) opnemen. Zie ook hoofdstuk 2.4.1. Dit verlof kan van enkele uren tot maximaal enkele dagen duren. Het gaat derhalve om de dag dat de ouder zijn of haar kind met spoed dient op te halen en eventueel om de volgende dag als de werknemer op zo’n korte termijn geen oppas kan regelen. Tijdens dit verlof behoudt de werknemer volledig zijn of haar recht op loon, maar de werknemer heeft wel een meldingsplicht. Iedereen heeft recht op calamiteitenverlof, dus ook bij een tijdelijk contract of wanneer je nog in de proeftijd zit.

    Het calamiteitenverlof biedt dus geen oplossing voor de gehele periode waarin scholen en de kinderopvang gesloten moeten blijven. Voor bijvoorbeeld quarantaine kan ook geen calamiteitenverlof worden opgenomen, omdat vooraf al duidelijk is dat dit langer dan enkele dagen gaat duren. Daar is ook geen andere wettelijke voorziening voor.

    Indien een werknemer meer tijd nodig heeft, dan zal hij of zij vakantiedagen of onbetaald verlof moeten opnemen. Dit kan in overleg met de werkgever. In deze bijzondere tijden is het van belang om je als redelijk werkgever en redelijk werknemer op te stellen. Dat houdt in dat er van werknemers wordt verwacht dat zij er alles aan doen om opvang te regelen voor kinderen voor wie de opvang noodzakelijk is. Een redelijk werkgever kan meedenken met de werknemer en bijvoorbeeld thuiswerk faciliteren danwel de werktijden flexibeler maken. Op deze manier kunnen derhalve afspraken gemaakt worden over het wel of niet (deels) opnemen van de vakantiedagen en het (deels) doorbetalen van het loon. Het kan ook zijn dat de werkgever minder werk heeft door de gevolgen van het coronavirus. De werkgever kan dan eventueel gebruik maken het het Noodfonds overbrugging werkgelegenheid (werktijdverkorting).

    Kortdurend zorgverlof kan een rol spelen als de werknemer de noodzakelijke verzorging op zich moet nemen van een ziek persoon. Voor meer informatie over kortdurend zorgverlof kan verwezen worden naar hoofdstuk 4.2.6.

    5

    Bedrijfseconomisch ontslag

    De coronacrisis heeft een grote impact op bedrijven, zowel in omzet als in de wijze waarop het werk uitgevoerd kan worden. Dit kan er toe leiden dat werkgevers eerst afscheid nemen van flexibele werknemers (tijdelijke dienstverbanden niet verlengen, stoppen met uitzendkrachten en ZZP-ers) en vervolgens overgaan tot ontslag van personeel.

    Bedrijfseconomisch ontslag

    Indien het werk en omzet stil komt te liggen, kan zich snel een situatie voordoen waarbij de werkgever op korte of langere termijn medewerkers niet aan het werk kan houden of niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Ingrijpen is dan noodzakelijk. De overheid probeert een ontslaggolf te voorkomen door werkgevers die te maken hebben met minimaal 20 % omzetverlies in aanmerking te laten komen voor een compensatie van de loonkosten (zie Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid). Van werkgevers wordt dan verwacht dat zij niet overgaan tot ontslag van hun werknemers in de periode van de tegemoetkoming (3 maanden en eventueel een verlenging van 3 maanden).

    De ontslagredenen

    Een werkgever die wegens werkvermindering en/of omzetverlies overgaat tot ontslag van medewerkers, vraagt toestemming voor ontslag bij het UWV aan op grond van bedrijfseconomische reden. Daarvoor is het niet nodig dat het bedrijf door de coronacrisis al verlies lijdt of gaat lijden. Hoewel ontslag gebaseerd kan worden voor het op termijn verkeren in een slechte financiele situatie, is ook werkvermindering en/of een organisatorische wijziging een reden voor ontslag. De werkgever moet dan aantonen dat er sprake is van een terugval in werk, dan wel een situatie waarin door de ontwikkelingen in de markt het bedrijf anders georganiseerd moet worden. Bij de drie voornaamste ontslaggronden – slechte financiele situatie, werkvermindering en organisatorische verandering – gaat het steeds om maatregelen die nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. In het algemeen gaat het om maatregelen die dienen om op de langere termijn werkgelegenheid te kunnen behouden.

    Indien het verzoek om toestemming bij het UWV wordt gebaseerd op een slechte financiële situatie of werkvermindering, dan moet de werkgever de cijfers van de afgelopen 3 jaren overleggen. Bovendien wordt er een prognose verwacht, dus wat de toekomst naar verwachting aan werk en inkomsten gaat brengen. De verwachting voor de komende 6 maanden zal een lastig onderdeel in de aanvraag zijn, want op dit moment is het onzeker wat de toekomst gaat bieden. Indien het aannemelijk is dat het gaat om een tijdelijke dip in de omzet en werk, dan kan het UWV daarin aanleiding vinden om toestemming voor ontslag te weigeren. Van een werkgever wordt verwacht dat hij een tijdelijke terugval in het werk kan opvangen. Daarin worden werkgevers in deze bijzondere tijd ondersteund met het Noodfonds. Een werkgever doet er daarom verstandig aan om waar mogelijk aannemelijk te maken dat de teruggang in werk en/of omzet een langere periode zal duren.

    Het is evenwel mogelijk dat – als zich een acute situatie voordoet en direct ingrijpen nodig is om het bedrijf van ondergang te redden – toestemming voor ontslag verleend kan worden. In dat geval zal de ernst van de situatie duidelijk naar voren gebracht moeten worden. Zonder ingrijpen zal dan namelijk de werkgelegenheid voor een ieder in het bedrijf vervallen.

    De ontslagvolgorde

    Van een werkgever wordt verwacht dat hij in de (uitwisselbare) functies waarin ontslagen gaan vallen, eerst afscheid neemt van de tijdelijke dienstverbanden (die binnen 6 maanden eindigen). In die functies worden ook uitzendkrachten en de zelfstandigen (ZZP-ers) niet meer opgeroepen. Dit maakt dan ook dat juist de flexibele medewerkers en dan in het bijzonder de ZZP-ers het eerste met werkloosheid te maken krijgen. Indien de werkgever iedereen in een bepaalde (uitwisselbare) functie gaat ontslaan, dan komt die functie dus in het geheel te vervallen. Gaat een werkgever slechts een deel van het beschikbare personeel in een (uitwisselbare) functie ontslaan, dan moet de werkgever het afspiegelingsbeginsel toepassen. Dat betekent dat de ontslagen zo veel als mogelijk verspreid worden over de leeftijdsgroep (bijvoorbeeld <35, 35-44, 45-54, 55>). Daarmee is na de ontslagronde de resterende groep zo veel als mogelijk een afspiegeling van de leeftijdsopbouw van voor het ontslag.

    Herplaatsing

    Een werkgever, die bepaald heeft dat werknemers hun functie verliezen, dient voordat hij tot ontslag overgaat te kijken naar de mogelijkheden tot herplaatsing. Van de werkgever wordt een actieve op de persoon gerichte inspanning verwacht om een medewerker in ander passend werk te herplaatsen. Het gaat daarbij om werk dat geschikt is voor de betrokken medewerker, gelet op opleiding, capaciteiten en achtergrond. Veelal zal een werkgever met de werknemer een herplaatsingsgesprek voeren, waarin de mogelijkheden tot herplaatsing als ook de wensen van de werknemers worden besproken. Hoewel de werkgever kan menen dat er geen vacatures en dus geen werk is, dient in het bijzonder onderzocht te worden of er arbeidsplaatsen bezet worden gehouden door uitzendkrachten, AOW-ers, zelfstandigen of medewerkers met een tijdelijk dienstverband (dat binnen zes maanden eindigt). Bij deze zoektocht naar ander werk wordt er ook gekeken naar mogelijkheden binnen de groep als de werkgever tot een concern behoort.

    De ontslagprocedure

    De procedure bij het UWV begint met het indienen van de formulieren A, B en C, veelal ondersteund door een nadere toelichting en de vereiste bijlagen. Het UWV zal toetsen of de ondernemingsraad om advies is gevraagd en nagaan of er voor de betrokken werknemer geen opzegverboden gelden (dat zijn medewerkers die voor de aanvraag al ziek waren en vermoedelijk ziek blijven). Een opzegverbod of het verzuim om advies te vragen aan de ondernemingsraad zal normaal gesproken tot een afwijzing leiden. Na ontvangst van de complete aanvraag krijgt de werknemer 14 dagen de kans om verweer te voeren. Verleent het UWV toestemming, dan moet de werkgever de medewerker binnen 4 weken ontslaan middels een opzegbrief. De werkgever dient dan de opzegtermijn in acht te nemen, waarop de tijd van de UWV-procedure in mindering komt (als er maar minimaal een maand opzegtermijn overblijft). De werkgever moet de transitievergoeding betalen en natuurlijk de eindafrekening verzorgen. De werknemer komt na het ontslag voor een WW-uitkering in aanmerking aangezien hij niet verwijtbaar werkloos wordt. Is de werkgever of werknemer het niet eens met de beslissing van het UWV, dan kunnen partijen hierover bij de kantonrechter doorprocederen.

    Meer informatie over de ontslaggronden en procedure bij het UWV, zie de Toolbox UWV-ontslag.

    Ontslag in goed overleg

    Een werkgever zal meestal proberen om in plaats van de UWV-procedure met de werknemer afspraken te maken over het einde van het dienstverband in een vaststellingsovereenkomst. De overeenkomst is er ook op gericht om de WW-uitkering veilig te stellen door daarin een neutrale reden voor het einde van het dienstverband op te nemen (de bedrijfseconomische reden). In deze overeenkomst worden alle afspraken vastgelegd over het einde van het dienstverband. Meer informatie over de vaststellingsovereenkomst

    6

    Aanvraag bijstand door ZZP-er

    Omdat een opdrachtgever veelal op korte termijn kan stoppen met het inlenen van een ZZP-er, is dit de groep die als eerste zonder werk en inkomen komt te zitten. Een groep die naast een gemis van ontslagbescherming niet een WW-uitkering bij het UWV kan aanvragen, nu over de inkomsten van de zelfstandige geen premies voor deze werknemersverzekering zijn afgedragen. 

    Bijstand voor de Zelfstandige zonder personeel

    Omdat een ZZP-er niet in dienst is gelden de regels van ontslagbescherming van werknemers niet. Een zelfstandige verliest inkomen en krijgt geen WW-uitkering, waarna – als er geen andere inkomsten gevonden worden – de bijstand resteert. De bijstand wordt bij de gemeente aangevraagd.

    Voorheen gold dat wanneer gemeenten bijstand verleenden aan zelfstandigen, er door de gemeente eerst gekeken werd naar de gezinssituatie. Er werd gegeken naar de inkomsten van een eventuele partner en er werd verwacht dat de zelfstandige eerst ging terugvallen op het opgebouwde vermogen (huis & spaargeld). Het handhaven van deze strenge “opsnoeptoetsing” kan er toe leiden dat veel ZZPérs niet voor bijstand in aanmerking komen.

    De overheid wil ter voorkoming van bestedingsverlies van een grote groep ZZP’ers in de huidige tijden van corona de ZZP-er tegemoet komen. De ZZP-er kan eerder voor bijstand in aanmerking komen. De gemeentes zullen bijstandslokketten voor ZZP-ers openen, waarbij ZZP-ers digitaal een formulier met vragen kunnen invullen om daarmee de bijstandsuitkering aan te vragen. Daarbij komt de partnerinkomenstoets en de levensvatbaarheidstoets te vervallen.

    Uitgangspunt van de regeling is het al bestaande Besluit Bijstandsverlening Zelfstandigen, waarmee een bijstandsuitkering aangevraagd kan worden om te voorzien in levensonderhoud. Het gaat om een aanvulling tot het minimuminkomen, dat kan afhankelijk van gezinssituatie oplopen tot maximaal € 1500,- per huishouden. Nieuw is dat er niet meer wordt gekeken naar de levensvatbaarheidstoets en evenmin een partnertoets en vermogenstoets wordt gedaan. De toekenning van deze uitkering zal snel kunnen plaatsvinden, vermoedelijk na zo’n vier weken. De nieuwe regeling geldt voor maximaal drie maanden (wat eventueel wordt verlengd met 3 maanden).

    Kern van de regeling is dat zelfstandigen die een bedrijf zonder personeel runnen dat normaal levensvatbaar is worden geholpen om een bijzondere tijd van slapte in het werk door te komen. De regeling is bedoeld als inkomen voor onderhoud en/of het financieel overeind houden van het bedrijf. De regeling vereist dat de zelfstandige een beroep of bedrijf uitoefent, een leeftijd heeft tussen de 18 jaar en de AOW-leeftijd, waarbij minimaal voor 1225 uur per jaar wordt gewerkt. In hoeverre hierin ook meer ruimte komt, is nog niet bekend.

    Voor meer informatie kunnen zelfstandigen terecht bij de eigen gemeente.

    7

    ZZP-er die aanspraak op werk en loon maakt

    Omdat een opdrachtgever veelal op korte termijn kan stoppen met het inlenen van een ZZP-er, is dit de groep die als eerste zonder werk en inkomen komt te zitten. Het gaat om een groep die naast een gemis van ontslagbescherming niet voor een WW-uitkering in aanmerking komt. Hoewel een voorziening in de vorm van bijstand wordt versoepeld, zal een ZZP-er financieel in een geheel andere positie komen als deze toch aanspraak op werk en loon kan maken.

    De ZZP-er die loon vordert bij de ‘werkgever’

    Een ZZP-er heeft geen ontslagbescherming en evenmin recht op loon. Dat geldt alleen als de ZZP-ook feitelijk geen arbeidsovereenkomst heeft. Door de wijze waarop iemand wordt ingeleend, kan in de praktijk blijken dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst.

    Als de feitelijke situatie dusdanig is dat de ZZP-er als werknemer is te bestempelen, dan kan deze ‘werknemer’ voortzetting van werk en het doorbetalen van loon verlangen. Dat maakt natuurlijk een groot verschil. In het geheel geen inkomsten meer of het blijven ontvangen van loon, is in de tijd van de coronacrisis het verschil tussen het wel of niet financieel overeind blijven. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst brengt veel rechtsbescherming met zich mee, wat niet opgaat voor een overeenkomst van opdracht of overeenkomst tot aanneming van werk.

    In de huidige tijd wordt het daarmee van groot gewicht om vast te stellen of een ZZP-er aanspraak op een arbeidsovereenkomst en dus loon kan maken. Oftewel om vast te stellen of de ZZP-er in feite een werknemer is. Deze vraag zal vooral gesteld kunnen worden als de ZZP-er juist zijn arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld aan een vaste opdrachtgever. Dat is namelijk de groep waarbij een beroep op de arbeidsovereenkomst nog de meeste kans van slagen heeft.

    Indien in de praktijk de vraag – is er een arbeidsovereenkomst? – wordt beantwoord, dan wordt er eerst gekeken naar de benaming die partijen schriftelijk aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven. Het gaat daarbij ook om de bedoeling die zij daarbij hebben gehad. Daarna wordt er gekeken naar de feitelijke uitvoering.  De jurisprudentie is vooral terug te voeren op twee belangrijke arresten van de Hoge Raad: Arrest Groen / Schoevers (HR 14 november 1997) en het arrest De gouden kooi (HR 25 maart 2011).

    Bij beoordeling of er een arbeidsovereenkomst is wordt gekeken naar de volgende elementen:

    Element overeenkomst

    Om van een overeenkomst te kunnen spreken, moet onderzocht worden of partijen onderling wel een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan.  Zelfs een gedetacheerde werknemer, die al vele jaren niet is te onderscheiden van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn, kan niet stellen dat hij een overeenkomst met de inlener heeft. Er moet dus een overeenkomst (wilsovereenstemming) zijn met de partij met wie een ZZP-er stelt dat er een arbeidsovereenkomst is. Een schakel tussen deze partijen kan aan de vordering van de ZZP-er in de weg staan.

    Indien de partij met wie de overeenkomst is gesloten niet voor betaling instaat, dan kan er mogelijk nog wel een beroep gedaan worden op de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS). Deze wet dient ter voorkoming van wanbetalingen door onderaannemers. Daarmee kan de vordering alsnog bij de hoger gelegen opdrachtgever(s) gelegd worden.

    Element arbeid

    Een wezenlijk onderdeel bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is heeft er mee te maken dat het moet gaan om arbeid die persoonlijk verricht moet worden. Indien een ‘werknemer’ zich zonder toestemming van de ‘werkgever’ door een ander mag laten vervangen, is er geen arbeidsovereenkomst. Deze toetsing moet niet te rechtlijnig uitgevoerd worden, want kwaliteitseisen bij het werk kunnen bijvoorbeeld maken dat vervanging door een ander in de praktijk niet realistisch is.  Het gaat om de situatie waarin een werknemer zich heeft verbonden om het werk te doen zonder echte vrijheid om niet aan een oproep gehoor te geven.

    Aangaande het element arbeid speelt ook mee dat er eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst als het gaat om de normale bedrijfsarbeid voor deze ‘werkgever”, als de ‘werknemer’ nauw is betrokken bij de de interne organisatie, als ook als de bedrijfsmiddelen door de ‘werkgever” ter beschikking worden gesteld.

    Element loon

    Het moet bij dit element dat ziet op de arbeidsvoorwaarden wel gaan om een reële tegenprestatie, oftewel een tegenprestatie die in omvang in verhouding staat tot het werk dat geleverd wordt. Dus niet om vrijwilligers werk, niet om fooien en evenmin om enkel een onkostenvergoeding. Hoe de vorm van beloning tot stand is gekomen is relevant om uit te zoeken. Zeker als de ‘werkgever’ op het factureren van uren heeft aangestuurd in plaats van loonspecificaties die anderen bij de ‘werkgever’ krijgen die gelijksoortig werk doen, zal dat voor een arbeidsovereenkomst spreken. Indien iemand (maandelijks) per uur wordt betaald (dus het betalen voor de inspanning) en niet voor een project (dus het betalen voor het resultaat), zal dat ook voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst spreken. Wordt het ‘loon’ doorbetaald bij vakantie en ziekte, dan is dat opmerkelijk en een sterke aanwijzing voor een arbeidscontract.

    Element in dienst / gezagsverhouding

    Van alle elementen – overeenkomst, werk, loon en gezag – is de gezagsverhouding in de praktijk het lastigste om te bepalen. Indien een ‘opdrachtnemer’ in de aanwijzingen over het werk goed is te vergelijken met de ‘eigen werknemers’, dan zal dat veelal betekenen dat er sprake is van een gezagsverhouding. Het gaat in de rechtspraak meestal om de mogelijkheid tot het geven van aanwijzingen (instructies) over de inhoud en uitvoering van het werk, waarmee dan een bevelsbevoegdheid wordt aangenomen. Van gewicht is daarbij de maatschappelijke positie die de ‘zelfstandige’ inneemt, want iemand die werk op een hoog niveau verricht zal veelal minder snel onder het gezag vallen en dus  minder snel als werknemer aangemerkt worden in vergelijking met iemand die relatief eenvoudig uitvoerend werk doet.

    Dat dit element van de gezagsverhouding zo lastig te bepalen is, komt omdat het bij de overeenkomst van opdracht ook mogelijk is dat de opdrachtgever aanwijzingen geeft voor de uitvoering van het werk (art 7:402 BW) en bedingt dat de arbeid persoonlijk wordt verricht (art 7:404 BW). Bij de overeenkomst van opdracht gaat het evenwel om een resultaatsverbintenis, waarbij de aanwijzingen gericht zijn op het realiseren van dat resultaat. Bij een arbeidsovereenkomst gaat het om een inspanningsverplichting.

    Het opmaken van de balans – is er toch een arbeidsovereenkomst? 

    Bij ieder van bovenstaande elementen wordt gekeken of deze duiden op een arbeidsovereenkomst of niet. Als de balans wordt opgemaakt, zal per saldo blijken of het gaat om een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (aanneming van werk).

    Gaat het om een werknemer die langer dan 3 maanden wekelijks of minimaal twintig uur per maand tegen beloning arbeid verricht, dan kan degene een beroep doen op het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art 7:610a BW). Een  ‘werkgever’ kan evenwel met een verwijzing naar voorgaande om het tegendeel bewijzen

    De uitkomst van voorgaande is het verschil tussen het wel of niet toekennen van een loonvordering, veelal over een aanzienlijke periode. In geval van een arbeidsovereenkomst gaat het ook nog om ontslagbescherming en als het daarna toch komt tot ontslag om een transitievergoeding. Juist in dit soort vraagstukken blijken de belangen groot te zijn.

    _
    Actuele opleidingen in het arbeidsrecht
    • Erkende opleidingen
    • Werk aan effectieve oplossingen
    • Diepgaand en direct toepasbaar

    Word ook een specialist!

    Door verder gebruik te maken van onze website gaat u akkoord met het gebruik van cookies om uw beleving van de site te verbeteren. Zie onze privacystatement.