Lezing RB – actueel arbeidsrecht

Mr. Ulli Hoogland (www.an-i.nl)

Intro

 Het arbeidsrecht gaat vooral over mensen en vandaag zullen we het hebben over bijzondere mensen: 

• “Herman” – hij spreekt altijd de waarheid, maar helpt dat hem bij #metoo
• “Pieter” – stelt zijn werkgever aansprakelijk voor schade
• “Heleen” – die tussentijds transitievergoeding wenst, terwijl haar dienstverband niet eindigt
• “Inge” – ze is niet te onderscheiden, maar toch uitzonderlijk als uitzendkracht
• “Wessel“ – vertegenwoordigt de grootste fiscale uitdaging van deze eeuw

 Het mooie van arbeidsrecht is dat psychologie, economie, technologie en de dappere pogingen van de overheid om daarop in te grijpen samen komen. Het voortschrijdend inzicht op de mensheid verandert het vakgebied arbeidsrecht. We gaan aan de hand van 5 voorbeelden en 5 vragen de actualiteiten bekijken.

1. Ongewenst gedrag (#METOO) – Herman

 Dit thema heeft een behoorlijke sterke positie ingenomen in de actualiteit en publiciteit. Uit onderzoek blijkt dat het gedrag zelf niet is toegenomen, maar dat slachtoffers zich gesterkt voelen om naar buiten te komen. Ze hebben ook meer middelen om de publiciteit te zoeken. Dit hele proces zal in de komende jaren leiden tot een nieuwe bewustwording en een herijking van gemeenschappelijke normen en waarden. Dit heeft daarmee ook invloed op het arbeidsrecht, dat wil zeggen hoe de overheid vindt dat werkgevers en werknemers met elkaar om moeten gaan.

 Laat ik beginnen met een voorbeeld, waarover ik vraag 1 zal stellen. 

 Het gaat om een man die altijd de waarheid spreekt. Je bent fiscaal adviseur van een werkgever en je kent vooral de financiële directeur uit het directieteam. Het bijzondere aan deze financieel directeur is: hij zegt altijd waarop het staat, altijd de waarheid. Zelfs een leugentje om bestwil is er niet bij, maar ook aan verzachtende omschrijving doet hij niet. In al die 10 jaar heb je hem nog nooit op een onwaarheid kunnen betrappen. Juist dit gedrag maakt hem zo geloofwaardig en mensen accepteren daarmee dat hij recht door zee is. Hij is niet heilig, hij heeft ook een probleem op de afdeling met een vrouwelijke collega. Ze heeft gelukkig een tijdelijk dienstverband en moet er nog twee maanden werken, omdat dan haar contract afloopt. Hij vertelt jou dat hij haar naar huis wil sturen voor die laatste maanden, met behoud van haar loon. Hij vraagt zich af of hij dan de vakantiedagen mag inhouden. Hij legt uit dat hij haar naar huis wil sturen, omdat ze letterlijk de hele afdeling afbreekt. Ze speelt middels roddel en achterklap iedereen op de afdeling tegen elkaar uit. Iemand heeft zich al ziek gemeld om haar, anderen staan op het punt dat te doen. Hij vraagt jou om advies. Jij zegt dat als hij haar gewoon doorbetaalt terwijl ze niet werkt, zij daar weinig tegen kan doen. Eenzijdig vakantie opdringen over deze periode van non-actief kan niet en iemand verplicht in de laatste maand voor het einde van het contract op vakantie sturen, gaat evenmin. Officieel heeft ze recht op werk en niet alleen loon, maar hij heeft een goede reden om haar niet te laten werken en het heeft voor haar gelet op de tijd geen zin om werk af te dwingen via een procedure. Hij zet zijn besluit door en gaat met haar in gesprek. Hij doet dat niet in het bijzijn van collega’s en gaat met haar naar de vergaderruimte, om ongezouten de boodschap over te brengen. Hij vertelt haar waarom ze weg moet. De collega’s zien haar al snel weer naar buiten komen, ze is overstuur en vertrekt van het werk zonder wat te zeggen. Daarna wordt je gebeld door de algemeen directeur van het bedrijf, die vraagt je advies. Hij is gebeld door deze mevrouw die zich ziek heeft gemeld. De algemene directeur zegt dat zij een klacht heeft ingediend, omdat de financiële directeur zich agressief en seksueel intimiderend tegen haar zou hebben uitgelaten in die vergaderruimte.

 De algemeen directeur heeft zelf op internet gekeken en maakt zich zorgen, want hij kwam uit bij het volgende artikel 7:646 met een verbod op seksuele intimidatie. Zijn zorg is met name lid 12 van dat artikel:

• Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid (Red: Seksuele intimidatie) kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.

 Is het feit dat zij overstuur naar buiten komt, terwijl niemand zeker weet wat er in die vergaderruimte is gebeurd, voldoende om de bewijslast om te draaien? Als in deze situatie de bewijslast wordt omgedraaid, stel dat, dan zal de financieel directeur nooit kunnen bewijzen wat er niet is gebeurd in die ruimte. De klacht is dan gegrond en dan moet de financieel directeur maar afwachten wat voor maatregelen tegen hem getroffen worden.

 Vraag 1. Ongewenst gedrag (#metoo)

Een werkgever krijgt een melding van een werknemer die vertelt over agressie en (seksuele) intimidatie van een directe collega. Wat is wijsheid:

1. De werkgever gaat in gesprek met beide werknemers tegelijk om zo te achterhalen wat er gebeurd is.
2. De werkgever gaat in gesprek met beide werknemers afzonderlijk, zodat ze allebei los van elkaar kunnen vertellen wat er is gebeurd.
3. De werkgever vertelt aan de werknemer dat hij er zelf nog niets mee kan en verwijst naar andere partijen.
4. De werkgever zegt tegen de melder dat de klacht wordt opgenomen in het personeelsdossier van de vermeende dader en het daarbij zal blijven als er geen nieuwe voorvallen komen.

 Even een uitstapje. Stel je voor: je hebt twee kinderen in de leeftijd tussen 5 en 10 jaar. Je bent thuis en je hoort ze ineens fel ruzie maken, waarna je naar ze toe gaat. Je ziet dat ze beiden aan het uiteinde van een stuk speelgoed trekken. Je weet niet wie er begonnen is, maar je hebt zo’n vermoeden. Slechts één van de twee is namelijk brutaal genoeg om iets van de ander af te pakken, terwijl de ander daarmee aan het spelen is. Uit onderzoek blijkt dat het veelal de jongste is. De jongste moet dus het speelgoed los laten en je kunt je voorstellen hoe de jongste reageert. Niet zo verstandig dus. Laten we nu maar de oudste vragen, want die is het makkelijkste in de omgang, maar ook dat pakt verkeerd uit. Je wordt als ouder betrokken bij het conflict en de boosheid gaat zich op jou richten, terwijl wie van de twee je ook gelijk geeft, dan ander boos op jou wordt als ouder.

 Als ik vertel over mijn specialisme, dan leg ik meestal direct al uit dat ik in mijn werk verbonden ben aan de klachtencommissie ongewenst gedrag. Ik zit dan regelmatig tegenover slachtoffers en daders om namens werkgevers te onderzoeken wat er is gebeurd.

 Het vervelende aan dit gedrag is namelijk dat het om gedrag tussen medewerkers onderling gaat. Dat kun je niet vergelijken met een situatie waarbij slechts negatief gedrag van een medewerker bij diefstal of fraude onderzocht moet worden. Je hebt met minimaal twee medewerkers te maken, waarbij de ene op wil komen tegen ongewenst gedrag en de ander niet beschuldigd wil worden van iets dat hij of zij niet heeft gedaan.

 Het advies is dus om het niet zelf uit te zoeken en afstand te bewaren. In dat geval ga je de melder verwijzen naar een vertrouwenspersoon, zodat de werknemer met de vertrouwenspersoon kan bespreken wat er is gebeurd en welke stappen gezet kunnen worden. Normaal gesproken heeft een melder na het gesprek met de vertrouwenspersoon drie opties, namelijk niets doen, overleg zoeken en een klacht laten onderzoeken. Als de werknemer het er niet bij wil  laten dan kan hij kiezen voor de route die tot een maatregel kan lijden voor de vermeende dader, zoals een waarschuwing, overplaatsing of zelfs ontslag. Wil het slachtoffer dat de werkgever punitief gaat optreden, dan moet de melder een klacht indienen die dan bij voorkeur door een onafhankelijke commissie wordt onderzocht. De werkgever kan dan zelf afzijdig blijven en optreden aan de hand van de uitkomst van het onderzoeksrapport. Een onafhankelijk en objectief onderzoek. Het is ook mogelijk dat het “slachtoffer” niet uit is op een maatregel voor de vermeende dader, maar juist in gesprek wil met de “dader” om tot een werkbare situatie te komen. Dan komt het tot een gesprek tussen beiden, al dan niet in het bijzijn van de vertrouwenspersoon of leidinggevende. Wie meer wil weten kan terecht in de toolbox ongewenst gedrag op https://an-i.nl/toolbox-ongewenst-gedrag

 Het antwoord op vraag 1 is derhalve C.

 Hoe zou dat vermoedelijk aflopen voor de betrokken financieel directeur? De wet neemt voor de verdeling van de bewijslast als uitgangspunt dat het eerst aan klaagster is om feiten en omstandigheden aan te voeren, waaruit voldoende aannemelijk wordt dat er sprake is geweest van seksuele intimidatie. Wanneer de seksuele intimidatie op zichzelf niet voldoende aannemelijk wordt gemaakt, dan wordt er gekeken naar de overige omstandigheden om daarmee te toetsen of het vermoeden bestaat dat seksuele intimidatie heeft plaatsgevonden. In dat geval wordt namelijk de bewijslast omgedraaid en dient de verweerder aan te tonen dat er geen sprake is geweest van seksuele intimidatie. Dit vermoeden dat omkering van de bewijslast met zich meebrengt mag evenwel niet lichtvaardig aangenomen worden, nu hiervoor geldt dat de klager de feiten en de omstandigheden waaruit het vermoeden kan worden afgeleid dient te stellen en waar nodig te bewijzen. De financieel directeur kan vanuit zijn positie aantonen dat hij in die ruimte was om deze werkneemster te vertellen dat ze naar huis diende te gaan vanwege haar gedrag en niet langer op het werk mocht blijven. Dit kan evengoed voor een hevige emotionele reactie hebben geleid en verklaren dat zij direct naar huis is gegaan. Dan is het gegeven dat zij overstuur de ruimte verlaat en direct is weggegaan van het werk, onvoldoende om voor de bewijslast op te draaien. De financieel directeur mag daarmee van geluk spreken dat hij dat van te voren heeft besproken met anderen, zodat hij dat kan aantonen. Daardoor zou deze klacht als ongegrond kunnen worden beschouwd. Deze omkering van de bewijslast geldt overigens alleen bij seksuele intimidatie en niet bij de andere vormen van ongewenst gedrag, zoals discriminatie, pesten, agressie en geweld.

2. Aansprakelijkheid voor schade – Pieter

 We gaan kijken naar de situatie waarin het bewijs geen probleem is. Een grote groep collega’s heeft vanuit het bedrijfsgebouw naar buiten gekeken toen hun collega “Pietertje” buiten in elkaar geslagen werd. Pietertje verdient wel enige introductie. Hij is van een wat kleiner postuur, maar liet niet over zich heen lopen in een hoog oplopende ruzie met twee grote “klerenkasten”. Ze hadden tijdens het werk ruzie over een stoel die al dan niet afgekeurd moest worden. Pietertje nam het op tegen de twee man die hem later buiten zouden mishandelen. Uit het verslag van de rechtbank blijkt dat Pietertje binnen “neus” aan “neus” stond tegenover een beer van een vent. Voordat het uit de hand kon lopen kwam een collega tussenbeide. Binnen het bedrijf en kort voor het einde van de dienst had dat plaatsgevonden. Uit het verslag van het hof blijkt dat “Pietertje” buiten werd vastgepakt door de ene collega en geslagen door een andere collega. De bedrijfshulpverlener verklaart dat hij nog mee heeft geholpen om te zoeken naar de verloren gegane tanden.

 Hoe zit het met de aansprakelijkheid van de werkgever zelf?

 De werkgever heeft op grond van o.a. de arbowet een zorgplicht  en moet daarop zodanige maatregelen treffen en aanwijzingen verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Artikel 7:658 BW: “De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij …. (lees: ) zijn zorgplicht is nagekomen.” 

 Het gaat hier om een schadevergoeding en ik begrijp dat als deze vergoeding ziet op vergoeding van het leed en verloren arbeidskracht als gevolg van incidenten op het werk, deze vergoeding volgens de Hoge Raad fiscaal kan zijn vrijgesteld  (ECLI:NL:HR:2017:529 – een arrest op grond van de tekst van artikel 10 lid 1 BW  in 2010).

 Maar voor iets vrijgesteld zou kunnen zijn, moet je er wel recht op hebben en moet de werkgever dus aansprakelijk zijn.

 Vraag 2. Aansprakelijk voor schade

 Een werknemer krijgt ruzie met een ingehuurde werknemer over het wel of niet afkeuren van stoelen. Er waren overigens wel vaker onenigheden geweest. Ditmaal gebeurde het kort voor het einde van de dienst en het dreigde uit de hand te lopen, ware het niet dat een collega tussenbeide kwam. De werkgever geeft aan dat toen hij hoorde over het voorval, de ruzie al was gesust. Toen de werknemer na de dienst buiten kwam, werd hij op de omheinde parkeerplaats mishandeld door de twee ingehuurde krachten. De werkgever wist niet dat deze ingehuurde krachten Pieter buiten aan het opwachten waren.

 De werkgever is niet aansprakelijk voor de schade, want het is buiten de werklocatie gebeurd en daar kan niet van de werkgever verwacht worden om toezicht uit te oefenen.

1. De werkgever is niet aansprakelijk, want het is niet tijdens werktijd gebeurd en een ruzie buiten kan niet gezien worden als schade bij de uitvoering van de werkzaamheden.
2. De werkgever is niet aansprakelijk nu het om opzettelijk handelen gaat van een ingehuurde werknemer die daarvoor zelf aansprakelijk gesteld kan worden.
3. De werkgever is wel aansprakelijk, ook al is het buiten de locatie, buiten werktijd en ook al gaat het om opzettelijke handelingen van een ingehuurde werknemer.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (30-1-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:338) 

Gelet op het feit dat de ruzie voortvloeit uit onenigheid bij het werk en de schade is toegebracht op de omheinde parkeerplaats, is het Hof van mening dat het gaat om schade als gevolg van de mishandeling die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.

 Het gaat vervolgens om de vraag of de werkgever heeft voldaan aan de zorgplicht. Het Hof verwijst nadrukkelijk naar de Arbowet, waarin staat: “De werkgever voert, binnen het algemeen arbeidsomstandighedenbeleid, een beleid tegen seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk.” Het Hof geeft aan dat de werkgever onvoldoende heeft gehandeld op eerdere problemen en ook onvoldoende heeft ingegrepen bij het hoog oplopende conflict tijdens de dienst. Het Hof concludeert dat de leiding onvoldoende aandacht heeft besteed aan het handhaven van een veilige werkomgeving. Daarbij komt dat enig beleid of maatregelen gericht op het verminderen van de frequent voorkomende spanningen ontbrak. Dit leidt het Hof tot de conclusie dat werkgever niet voldaan heeft aan haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW en derhalve aansprakelijk is voor de door werknemer geleden schade als gevolg van de mishandeling.  Anders gezegd, een werkgever moet proactief optreden.

 Het antwoord op vraag 2 is derhalve D.

3 Transitievergoeding bij deeltijd ontslag – Heleen

Als een werknemer na twee jaar ziekte nog maar deels werkt, dan betaal je alleen de loonwaarde van het werk. Werkt de werknemer minder uren, dan betaal je alleen voor die uren. Werkt de werknemer in een lagere functie, dan betaal je de uren op het niveau van die lagere functie. Dat geldt als je aan de re-integratieverplichtingen hebt voldaan en ongeacht of degen een WIA-uitkering krijgt. 

In geval van ziekte is het dus mogelijk dat iemand minder uren gaat werken, omdat meer uren werk er niet meer in zit of niet beschikbaar is. We noemen dit dan een deeltijdontslag. Ik bedoel hiermee de noodgedwongen, substantiële en structurele vermindering van de uren. Daarvan is sprake als een werknemer blijvend voor minimaal 20 % minder gaat werken.

Hoe regel je dat? In goed overleg kun je de uren terugbrengen, bijvoorbeeld via een vaststellingsovereenkomst. Het kan ook door iemand volledig te ontslaan en direct weer terug in dienst te nemen voor een kleiner aantal uren

Stel, een zieke werknemer werkte eerst 40 uur voor 3500 euro en gaat in een lagere functie werken, die bij fulltime 2800 euro verdient, dan gaat de werknemer er 700 euro op achteruit. Als de werknemer ook maar 24 uur in plaats van 40 uur kan werken, zal het salaris dalen naar 1680 euro per maand. Deze werknemer zal bij het UWV aankloppen voor de aanvullende uitkeringen. 

Deze verandering kun je overeenkomen en/of een deeltijdontslag is mogelijk. Na die verandering is het laatste loon 1680 euro en bij een later ontslag wordt op grond van die lagere norm de transitievergoeding betaald.

Dan komt de vraag. Moet je terwijl de werknemer nog bij je blijft werken, toch voor dit “deeltijdontslag” (deels) een transitievergoeding betalen?   

Vraag 3. Transitievergoeding bij deeltijdontslag (Heleen)

Heeft een werknemer recht op een transitievergoeding als het dienstverband na twee jaar ziekte in deeltijd wordt voortgezet? Het ging eerst om een functie van € 3.500,00 voor 40 uur, wat wordt gestopt en direct wordt voortgezet in een lagere functie voor € 2.800,00 voor 24 uur. Dat komt neer op € 1.680,00 per maand. De werknemer zou vanwege 6 dienstjaren bij een volledig ontslag recht hebben op twee maandsalarissen.

1. Geen transitievergoeding, want het dienstverband wordt voortgezet.
2. Wel transitievergoeding, maar dan wel naar evenredigheid en het gaat om 16/40 x €3.500,00 = € 1.400,00 bruto x 2 = € 2.800,00
3. Wel transitievergoeding, maar dan wel naar evenredigheid en het gaat om 16/40 x €3.500,00 = € 1.400,00 plus € 700,00 = € 2.100,00 x 2 = € 4.200,00
4. Volledige transitievergoeding, namelijk € 3.500,00 x 2 = € 7.000,00 en degene bouwt in de nieuwe functie en nieuwe diensttijd een nieuw recht op transitievergoeding op.

De Hoge Raad (14-9-2018 – ECLI:NL:HR:2018:1617) heeft bepaald dat degene recht heeft op de transitievergoeding naar rato, namelijk voor het deel van de diensttijd dat de werknemer kwijtraakt. Het urenverlies wordt doorgerekend, maar niet het salarisverlies. Iemand die dus 40 uur blijft werken tegen een veel lager salaris, krijgt daarvoor niet deels een transitievergoeding.

Het antwoord op vraag 3 is daarmee B.

Een deeltijdontslag zou zich overigens ook voor kunnen doen bij een reorganisatie, waarbij het dienstverband in een kleiner aantal uren wordt voortgezet. Ook dan kan een werknemer naar rato aanspraak maken op een transitievergoeding en moet de werknemer dat wel binnen 3 maanden vorderen.

Voorgaande geldt dus als je nadrukkelijk afspreekt dat iemand minder gaat werken. Indien je de werknemer ander passend werk aanbiedt en terugkeer in de normale functie blijft de norm, dan is er geen vaststellingsovereenkomst of deeltijdontslag en dus geen recht op een transitievergoeding. Een werkgever die niemand ontslaat en of niet overeenkomt dat het dienstverband in uren wordt teruggebracht, betaalt geen transitievergoeding.

Dat speelt ook bij slapende dienstverbanden, waarvoor een compensatieregeling is ingevoerd.

Compensatie transitievergoeding bij ziekte

 Indien je een medewerker die meer dan twee jaar ziek is volledig ontslaat, dan moet je een transitievergoeding betalen. Die vergoeding betaal je niet als je de zieke werknemer in dienst houdt. Door niets te doen kon je daarmee je bij lange dienstverbanden tot aan 81.000 euro of – als dat meer is – een jaarsalaris besparen. Dan loopt wel de arbeidsovereenkomst door, maar na twee jaar ziekte hoef je alleen te betalen voor de omvang en het niveau waarop de werknemer werkt. Het schijnt echter dat zo’n 40 % van de werkgevers zich niet goed ingespannen heeft tijdens ziekte en daardoor ook in het derde jaar het loon door moet betalen. Na normaal twee jaar of drie jaar krijgt de werknemer een uitkering van het UWV, bij ernstige beperkingen is dat een WIA-uitkering.

De conclusie is derhalve dat de arbeidsongeschikte werknemer die niet meer kon werken maar wel in dienst bleef, na twee jaar geen loon en geen transitievergoeding kreeg. Dat gebeurde dus op grote schaal. Dusdanig zelfs dat de overheid een compensatieregeling heeft ingevoerd.

Met de Regeling worden drempels weggenomen (die werkgevers ervaren) voor het beëindigen van zogeheten slapende dienstverbanden, waarbij langdurig zieke werknemers in dienst blijven maar geen salaris ontvangen. De Regeling gaat in per 1 april 2020, maar werkt met terugwerkende kracht. Artikel 7:673 lid e BW bepaalt dat het UWV op verzoek van de werkgever een vergoeding verstrekt ter hoogte van de transitievergoeding die de werkgever heeft betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid. Dit kan dus alleen wanneer de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. De vergoeding kan worden verstrekt als de werkgever een transitievergoeding heeft betaald op grond van een vaststellingsovereenkomst of na een ontslag na toestemming van het UWV. Normaal gesproken zal het dienstverband zo eindigen, hoewel de regeling ook geldt in geval van een ontbinding via de kantonrechter of een einde van een tijdelijke contract zich, hoewel zo’n einde eerder theorie dan werkelijkheid zal zijn.

De aanvraag voor compensatie kan zien op vergoedingen die door de werkgever worden verstrekt op of na 1 april 2020, de dag waarop dit artikel in werking treedt. Ook vergoedingen die daarvoor (tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020) zijn verstrekt kunnen gecompenseerd worden.

Na 1 april 2020 geldt dat de werkgever ten hoogste zes maanden na betaling van de volledige transitievergoeding de aanvraag moet doen om voor compensatie in aanmerking te komen. Voor oude gevallen geldt dat een aanvraag uiterlijk 30 september 2020 moet worden ingediend, dus zes maanden te rekenen vanaf het inwerking treden van deze regeling.

De werkgever zal bij de aanvraag in ieder geval de volgende gegevens moeten verstrekken:

• De arbeidsovereenkomst met de werknemer en het door de werkgever tijdens ziekte betaalde loon.
• Stukken waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, zoals een ontslagbrief en de beschikking waaruit blijkt dat UWV toestemming heeft verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of de beëindigingsovereenkomst die ziet op het met wederzijds goedvinden beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
• Wanneer de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na toestemming van UWV, dan is er een verklaring van de werkgever nodig dat de werknemer meer dan twee jaar ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde en met vermelding van de naam van de behandelend bedrijfsarts.
• De gegevens die gebruikt zijn om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen en het bewijs van betaling van de transitievergoeding.

Het ligt het meest voor de hand om in deze situatie met de medewerker een beëindigingsovereenkomst te sluiten, waarbij de langdurige ziekte als reden wordt aangegeven. Wordt een andere (standaard) reden gebruikt, dan zal de werkgever nader bewijs moeten leveren over de ziekte (verklaring, aantonen ziekte periode en doorgeven behandeld bedrijfsarts).

Maar, geldt de compensatie ook voor een deeltijdvergoeding die is betaald op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals het voorbeeld waarbij iemand na twee jaar ziekte van 40 uur naar 24 uur teruggaat? Ik zou het dan evengoed bij het UWV aanvragen en het lijkt gerechtvaardigd dat het UWV de Hoge raad hierin volgt, maar ook hierin beslist het UWV uiteindelijk.

De compensatieregeling geldt naast langdurige ziekte, alleen nog voor kleine werkgevers die hun bedrijf sluiten als ze de AOW-leeftijd hebben bereikt of door ziekte moeten stoppen met hun onderneming, als de Wet Arbeidsmarkt in Balans wordt ingevoerd.

Wet Arbeidsmarkt in balans (op 28 mei is deze wet aangenomen!)

In 2015 is de Wet Werk & Zekerheid ingevoerd, met veel inhoudelijke wijzigingen. Vóór de invoering heb ik voor RB lezingen gegeven en voorspellingen gedaan over het effect hiervan. Door die wet is vast meer vast geworden en de flexibele contracten zijn alleen maar verder toegenomen.

Indien je wilt weten waar de wetgeving de plank misgeslagen heeft, dan hoef je alleen maar te kijken naar de reparaties die er nu staan in de Wet Arbeidsmarkt in Balans.

• Wat ligt er bij de Eerste kamer en waarmee moeten we rekening houden?
• Twee jaar tijdelijk dienstverband wordt drie jaar (dat is wel zo makkelijk rekenen, want 3 keer jaarcontract).
• De beschikbaarheid, die van oproepkrachten wordt verwacht, wordt aan banden gelegd. Een werknemer moet minimaal 4 dagen van te voren horen of hij moet werken en heeft recht op loon als die opdracht in die tijd wordt ingetrokken. Maar we hebben het over medewerkers die afhankelijk zijn van dit flexibele werk, oftewel: hebben ze wel de positie om op hun strepen te gaan staan? De vraag stellen, is deze beantwoorden.
• Transitievergoeding moet ook betaald worden bij dienstverbanden die nog geen twee jaar hebben geduurd. Indien een dienstverband van 8 maanden door de werkgever niet wordt voorgezet – omdat de werkgever dat niet wil – dan betaalt hij 8/12 x 1/3^de van een maandsalaris inclusief vakantiegeld e.d. aan transitievergoeding bij de eindafrekening.
• Sectoren met echte seizoensarbeid kunnen nu een probleem met de ketenregeling hebben, want als de periode dat seizoenarbeiders niet werken korter is dan 6 maanden, dan telt ieder contract mee in de keten aan tijdelijke contracten en ontstaat er na meerdere jaren een vast dienstverband. Voor sectoren met echte seizoensarbeid – dus situaties waarin iemand een bepaalde periode het werk niet kan doen – ontstaat de ruimte dat de overheid functies gaat aanwijzen waarvoor de onderbrekingsperiode tussen contracten naar 3 maanden in plaats van 6 maanden wordt teruggebracht.

Eenvoudig ontslag

 Wat me minder koud laat, is de samengestelde “i” grond voor ontbinding, in welk geval de kantonrechter 1.5 keer transitievergoeding kan toekennen. Als de gronden verwijtbaar handelen, disfunctioneren, verstoorde verhouding niet overtuigen, dan kun je in het nieuwe systeem ook je geluk beproeven met een mix van die gronden. Hier moet me echt iets van het hart: “Welke van de realiteit losgetrokken mafklapper” heeft dit verzonnen? Sorry, we hebben samen de Tweede Kamer gekozen, dus ik bedoel “Welke van onze van de realiteit losgetrokken mafklappers” heeft dit verzonnen?

 Had gewoon met de hele Tweede Kamer naar de RB lezing van begin 2015 gekomen en had met ons ingezien dat het ontslagrecht rigide zou worden, niet soepeler. Daar hoefde ik geen helderziende voor te zijn. Maar om deze misslag vervolgens proberen te repareren met een halfbakken maatregel, zeg je eigenlijk tegen werkgevers: “Veel plezier in de ontslagprocedure, want ook als jullie je zaken niet voor elkaar hebben, kan de kantonrechter jullie toch van dienst zijn”. Je nodigt daarmee werkgevers uit om meer opportunistisch tot ontslag over te gaan. Erger nog, als je geen heldere normen stelt, vraag je ook om het beproeven van geluk in een hoger beroep. Je zegt toch ook niet dat het je soms niet wordt aangerekend als je door het rode licht rijdt.

 Een soepel ontslagrecht en daarmee een vagere normstelling en meer ruimte voor kantonrechters, verdraagt zich eigenlijk niet goed met het inschatten van je kansen in een procedure en in hoger beroep. Een versoepeling klinkt daarmee populair, maar gaat tot meer opportunisme van werkgevers en daarmee eerder tot onvoldragen procedures en extra hoger beroep leiden.

Nou Hoogland, ben je gelukkig nu jij hierover je zegje hebt kunnen doen. Ja, gaat het wat uitmaken, “nee”. Komen er procedures waarin je zelf “misbruik” gaat maken van deze “i-grond” “Ja”.

Dat is ook een mooi moment voor een wending in deze lezing. Ik laat de normale arbeidsrechtelijke thema’s en ga volledig zitten de onderdelen die fiscalisten rechtstreeks raken: tevreden klanten en zelf succesvol zijn, constructies met BV’s en het grootste fiscale vraagstuk van deze eeuw.

Om de wending duidelijk te maken, gaan we het eerst maar eens hebben over problemen waar jullie voor staan: “Hoe krijg ik de klant tevreden, hoe word ik meer succesvol, hoe kan ik beter adviseren?”

Wat is een probleem?

 Als registerbelastingadviseur geef je advies over probleemsituaties van cliënten.  Dat klinkt lastig, maar als je het goed doet blijf je in de vraagstelling dicht bij wat de klant doet en vraagt. Maar even serieus, als het oplossen van problemen zo belangrijk is, dat moet je toch weten hoe je aan een probleem een definitie geeft. Wat is een probleem?

 Een probleem is een situatie waarin je wel weet wat je doel is, maar niet weet hoe je dat doel kunt bereiken. Het oplossen van het probleem is dan het zoeken naar een weg om de bestaande toestand in de gewenste toestand te brengen.

 Dat is interessant, want “Je hebt pas echt een probleem, als je weet wat je wilt”.

 Waarom vertel ik dit. Er zouden hier mensen in de zaal kunnen zitten die denken “ik heb eigenlijk weinig met arbeidsrecht van doen.” Voor deze mensen: Ga op het puntje van je stoel zitten, want ik ga je nu in 5 minuten iets vertellen, waarmee je minimaal 5 % meer succesvol wordt. Dus binnen 5 minuten de basis voor 5 % meer succes. Iedereen pak je telefoon er maar bij en neem het op, want ik ga dit maar één keer vertellen.

 Is iedereen die dat wil klaar? 

 “Welkom bij een korte intermezzo. Ik ben Ulli Hoogland en ik ben bezig met mijn lezing over arbeidsrecht aan een grote groep adviseurs. Mensen die advies geven en dus vooral problemen oplossen. Ik ga binnen 5 minuten uitleggen hoe ze vanaf morgen minimaal 5 % succesvoller kunnen worden. Het uitgangspunt is de definitie van het probleem, namelijk dat je weet waar je uit wil komen, maar niet weet hoe. Anders gezegd: “Je hebt pas echt een probleem als je weet wat je wil bereiken”. Perfectioneer het volgende en je wordt beter.

 Als een klant met een probleem komt, dan vraag je letterlijk “Wat wilt u bereiken?”. Daarop bespreek je samen met de klant wat degene zelf al geprobeerd heeft en probeer je samen met de klant te achterhalen waarom dat geen resultaat heeft gehad. Vervolgens bespreek je met de klant de alternatieven en zo kom je samen tot een oplossing die voor de klant en voor jou goed voelt, waarvoor desnoods het gewenste resultaat door de klant bijgesteld wordt.” De kern is dus dat je begint met de wens van je cliënt en je neemt de cliënt mee in het denkproces dat daarop volgt.

 Laat het op je inwerken, probeer achter de filosofie en gedachten hiervan te komen. Lukt het niet, bekijk het over twee weken nog eens terug en overleg met anderen. Als je dit oppakt en hier alles uit haalt, word je meer succesvol. Het is geen hogere wiskunde, het is inherent aan de menselijke interactie. Daarmee eindigt dit filmpje. Wat was de opname tijd “prima, want je moet het ook nog eens terug kijken.”

 Dit brengt me bij een probleem voor jullie, namelijk de opkomst van payroll en hoe dat te onderscheiden van uitzendbureaus.

 4. Claimen dienstverband bij inlener – Inge

Inge werkt al 12 jaar bij de ING als adviseur voor financiële dienstverlening aan consumenten. Niemand weet dat zij bijzonder is, want in vrijwel alles wordt ze gelijk behandeld zoals de andere adviseurs bij de bank. Werktijden, functieomschrijving, functioneringsgesprekken met leidinggevenden, werkoverleg, kerstpakketten en bedrijfsuitjes en feestjes gaan ook allemaal voor haar op. Maar wat maakt haar dan onderscheidend. Haar loonstrook wordt gemaakt door het uitzendbureau dat haar al 12 jaar aan de ING uitleent en ze krijgt dan ook via het uitzendbureau betaald. Inge heeft overigens al meerdere reorganisaties overleefd, maar ze wil nu eindelijk wel dezelfde rechtspositie als haar collegae ook hebben. Ze werkt, ze krijgt betaald, ze valt onder het gezag van ING. Inge legt na haar schriftelijke oproepen bij de ING, uiteindelijk ook daadwerkelijk een vordering neer bij de rechtbank om daarmee het dienstverband bij de ING rechtstreeks af te dwingen.

Vraag 4. Wat is het juiste antwoord:

1. Ze krijgt gelijk en vanaf de datum van het vonnis een arbeidsovereenkomst, omdat er sprake is van het betalen loon voor het werk dat zij doet en ze onder het gezag van ING valt.
2. Ze krijgt geen arbeidsovereenkomst, omdat ze het loon via het uitzendbureau betaald krijgt en dus niet het loon van de ING krijgt en/of omdat ze niet onder het gezag van ING valt.
3. Ze krijgt vanaf de datum van de dagvaarding bij de ING een arbeidsovereenkomst, omdat er sprake is van het betalen loon voor het werk dat zij doet en ze onder het gezag van ING valt.
4. Ze krijgt geen arbeidsovereenkomst, ook al is de rechter van mening dat er aan de volgende elementen van de arbeidsovereenkomst is voldaan, namelijk loon, werk en gezag.

Om van een arbeidsovereenkomst te spreken, moet er wel sprake zijn van een overeenkomst. Er moet dan een moment te duiden zijn dat partijen rechtstreeks met elkaar toe wilsovereenstemming kwamen over het met elkaar aangaan van een overeenkomst. Dat doet zich door tussenkomst van het uitzendbureau die de werkgeversrol heeft niet voor. Zie o.a. Hoge raad 5-4-2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD8186)

Het antwoord op vraag 4 is daarmee D.

Maar hoe zit het dan met een payrollbedrijf?  

Wat is het verschil tussen een uitzendbureau en een payrollbedrijf? Oneerbiedig gesproken zou je kunnen zeggen dat het payrollbedrijf weinig meer is dan een papierenconstructie, waarbij de feitelijke werkgever het maken van de loonstrook aan een ander over laat. Het gaat namelijk niet om personeel dat het payrollbedrijf zelf heeft gevonden en evenmin om mensen die elders door het payrollbedrijf ingezet kunnen worden, zonder toestemming van de inlener. Is er dan niet meer voor te zeggen om wel door deze papierenconstructie heen te breken, zodat personeel wel rechtstreeks een dienstverband af kan dwingen bij de echte werkgever? Meerdere rechtbanken waren het hiermee eens, maar uiteindelijk heeft de Hoge Raad in de Care-4-care-uitspraak (4-11-2016 ECLI:NL:HR:2016:2356) aangegeven dat Payroll volgens de bestaande wettelijke regeling niet van uitzending is te onderscheiden.

Goed nieuws voor werkgevers die flexibiliteit wensen, want uitzendbureaus kunnen via hun CAO’s mensen tot 5.5 jaar in tijdelijke dienst houden, dus dan mogen payrollbedrijven dat ook. Dat is daarmee een veel gebruikte constructie om vaste dienstverbanden zo lang mogelijk uit te stellen.

De Hoge Raad heeft aangegeven dat de wetgever aan zet is. Dit is direct opgepakt want met de Wet Arbeidsmarkt in Balans gaat de overheid een speciale regeling invoeren voor het payrollbedrijf die daarmee niet langer als uitzendbureau is aan te merken. Dat betekent dat het regime voor uitzenden niet meer op gaat. Om een lang verhaal kort te houden, de ketenregeling geldt ook voor payrollbedrijven.

Artikel 692

De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.

5. De (schijn)zelfstandige – Wessel

We gaan het hebben over vooralsnog het grootste fiscale vraagstuk van deze eeuw!

Het grote monster waarop de belastingdienst zich stuk beidt:

“Artikel 610: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”

Namelijk het onderscheid tussen arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht en dan in het bijzonder voor de zelfstandigen die zichzelf verhuren.

Het “in dienst van de ander” betekent dat er een gezagsverhouding is. Het is ook alleen dat criterium dat de arbeidsovereenkomst van de overeenkomst van opdracht onderscheidt, want ook daarin wordt gewerkt tegen betaling. Ben je werknemer of een zelfstandig ondernemer? Het gaat dan simpel gezegd om het verschil tussen gezagsverhouding en ondernemerschap.

 Maar hoe bepaal je of er sprake is van een gezagsverhouding?

Er zijn namelijk veel situaties denkbaar, waarbij veel elementen spelen. Fiscaal werden eerder de grijze gebieden vermeden door op cijfermatige grootheden een zelfstandige al dan niet fictief als werknemer te bestempelen. In het bijzonder de omvang van het werk en het aantal opdrachten.

De overheid en belastingdienst is van koers veranderd, want wat ze in feite gaan doen is zo veel mogelijk volgens de normen van het arbeidsrecht beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of zelfstandig ondernemerschap.

Het is in feite zo simpel: je hoeft alleen maar helder te maken wanneer er sprake is van een gezagsverhouding en het vraagstuk is opgelost.

Op 26 november 2018 kwam een dappere poging om het begrip gezagsverhouding uit te leggen, om daarmee de ondernemer van de werknemer te onderscheiden.

De belastingdienst heeft 8 pagina’s nodig om het element gezagsverhouding te beoordelen. Maar het wordt nog sterker: “Deze lijst is niet volledig” en “we kunnen niet van tevoren alle elementen definiëren.” “De gezagsverhouding ligt voor de hand als je aanwijzingen kan geven, maar ook als je nauwelijks aanwijzingen geeft bij heel simpel werk of juist gespecialiseerd werk, kan er toch sprake zijn van een gezagsverhouding.”

Maar is het dan echt zo lastig?

Het is mooi om hier naar te kijken en dan wel aan de hand van een stukje nieuwe economie.

Deliveroo – Restaurant voedsel binnen 35 minuten bezorgd.

Hoewel er nog steeds bevolkingen zijn die zich zorgen moeten maken om voldoende te eten te hebben, is dat ook onze geschiedenis. Veilig zijn en kunnen eten en drinken, is duizenden jaren bij ons ingeprent. Je eet als er eten is, dat zit in ons DNA. Maar tegenwoordig kunnen we overal eten. Waar je ook bent, hoe laat het ook is, eten is binnen handbereik en ook letterlijk via de telefoon. We hebben in de evolutie nog te weinig tijd gehad om ons hierop te herprogrammeren. 

Hiermee komen we bij het fenomeen van de platformeconomie. Alle interacties verlopen digitaal via een platvorm. De verkoop van diensten en producten via digitale platforms ondergaat een sterke opmars. Best wel nuttig om de impact hiervan te bekijken, in het bijzonder ook voor de personen die hun inkomen hiermee verdienen, zoals de bezorgers.

Laten we eens kijken naar de site van Deliveroo, via welk platvorm de restaurants hun maaltijden door bezorgers kunnen laten leveren. We zoeken op postcode 1017 EM. Laat ik als iemand die weinig alcohol gewend is iets bestellen bij the Bar&Sterk. De liefhebbers van sterke drank hebben pech, want ik bladerde door en kom bij het bestellen van ijsblokjes. Ook handig als je thuis een ongelukje hebt gehad of wilt afkoelen. Doe maar 8 pakken. Weet ik tenminste zeker dat deze bezorger flink gaat doorfietsen. Het kost mij 2.50 euro aan bezorgkosten en voor de moeite doen we 1 euro aan fooi bij.

De bezorger is de platform ZZP-ér die zijn instructies ontvangt via een algoritme in een smartphone-app. Maar is de bezorger wel of niet in dienst? Er wordt gewerkt, waarvoor betaald wordt op grond van een overeenkomst tussen Deliveroo en de bezorger. Maar is het ook een arbeidsovereenkomst, want in dat geval moet er sprake zijn van een gezagsverhouding.

In dat geval moet je naar alle elementen kijken. Probeer te achterhalen welke criteria er een dienstverband kan worden aangenomen.

Laten we eens een kijkje in de keuken van Deliveroo gaan nemen. Sorry Deliveroo, dat ik jullie bedrijfsvoering volledig open en bloot prijs ga geven, maar ik ben geheel legitiem aan deze informatie gekomen en ben niet bij de procedure betrokken.

Hoe werkt zo’n platformbedrijf?

Mijn bestelling van de ijsblokjes wordt digitaal doorgestuurd aan het “restaurant”. Pas als het restaurant de bestelling accepteert, krijg ik als klant een e-mail met bevestiging van de bestelling en komt de overeenkomst tot stand. Ik betaal aan Deliveroo die namens het restaurant de betaling in ontvangst neemt, waarna Deliveroo dit doorbetaalt en een commissie (25 %) inhoudt. Deliveroo is voor klanten ook het aanspreekpunt voor vragen over de kwaliteit van het eten en de bezorging. Als ik dus niet tevreden ben over de ijsklontjes, dan regel ik dat met Deliveroo.

Deze gehele bestelling verloopt allemaal via het platform, want het platform biedt deze bezorging aan bij een bezorger die op dat moment beschikbaar is. Bezorgers moeten een week van te voren doorgeven wanneer ze werken, want anders loopt Deliveroo het risico dat er geen bezorgers beschikbaar zijn. Vraag en aanbod lost zich daarbij behoorlijk op, want bezorgers willen werken als er veel bezorgd moet worden, met name op de avonden in het weekeinde is het druk met bestellingen en willen de bezorgers (noodgedwongen) ook graag werken. Als ze werken moeten ze wel in de bezorgzone zijn, bijvoorbeeld het stadcentrum en daar wachten op de bestellingen. Hoewel ze een bezorging kunnen weigeren, wachten ze juist om bezorgingen op te pakken. Oftewel je kunt niet thuis wachten, want hoe dichter je bij de restaurants bent des te sneller krijg je een opdracht.

Insider informatie is dat Deliveroo wel verwachtingen heeft in wanneer je per week werkt, je moet twee tijdzones in het weekeinde draaien. Iedere bezorger heeft ook een acceptatiescore, want veel bestellingen weigeren tijdens je beschikbare tijd, leidt tot een lagere score en dit zal niet echt positief zijn voor je kansen op werk. Niet werken op de tijden dat je beschikbaar bent, werkt evenmin positief voor je kansen op werk. Degene met een goede score, hebben voorrang bij de inschrijving op de drukke bezorgtijden. Dit verloopt allemaal via het platform, dus zonder persoonlijk contact met iemand van Deliveroo zelf. Het algoritme dat hiervoor verantwoordelijk is heet “Frank”. Alleen als er een vraag is over een probleem bij een bezorging of tijdstip, wordt er via de app een bericht uitgewisseld en elke twee weken krijgen de bezorgers een nieuwsbrief met informatie over updates en acties.

De bezorger krijgt betaald afhankelijk van de afstand van de bezorging, want Deliveroo wenste grotere afstanden om restaurants een groter exploitatiegebied te gunnen. Daarmee daalde overigens vorig jaar het tarief voor de bezorgingen op korte afstand. De app op de telefoon houdt het overzicht bij, met bezorgingen, acceptaties en fooien, welke fooien volledig voor de bezorgers zijn.

Werken bij Deliveroo gebeurt volgens Deliveroo op grond van een overeenkomst van opdracht. Tot €596,00 per vier weken heb je geen KvK- en BTW-nummer nodig (dat is omgerekend zo’n 40-50 uur werk met rond de 90-120 bezorgde orders – dus gemiddeld zo’n € 5,50 per bezorging). Boven dat bedrag, dan kun je zonder limiet bezorgen als je 18+ bent en bent ingeschreven bij de KvK- met een BTW-nummer. Je kunt je ook via verloning.nl laten betalen, dat kost je dan 5 % van je inkomsten.

Voor de betaling maakt Deliveroo om de week een factuur – dus Deliveroo maakt de factuur die de bezorger (ondernemer) anders zelf moet maken –  met de gewerkte uren, bezorgingen en verdiensten. Degene die met een KvK- en BTW-nummer werkt krijgt een factuur met deze bedragen inclusief BTW. De factuur omvat alle gewerkte uren.

Ben je geïnteresseerd, dan meldt je je digitaal aan als bezorger. Vervolgens kun je video’s bekijken met uitleg hoe het werkt, daarna volgt een afspraak met ID-check. Zodra je een account hebt, kun je inloggen en je beschikbaarheid doorgeven via de app. De spullen die je nodig hebt zoals de backpack, thermal bag en jas worden met korting besteld bij Deliveroo, welke bedragen verrekend worden met de facturen voor de bezorgingen. Je mag eigen spullen gebruiken als deze voldoen en door Deliveroo goedgekeurd worden (voedsel en veiligheid). De combinatie van eisen, bestelling en korting, zorgt er voor dat iedereen de tassen en jas van Deliveroo gebruikt. De fiets en telefoon is vrij.

Mooi om te zien hoe het bedrijf zich vanaf 2015 heeft ontwikkeld naar dit systeem. Begin 2018 waren de bezorgers nog in dienst, maar daarna zijn ze alleen met zelfstandige bezorgers gaan werken.

Indien je de bezorgers vraagt, dan geven ze aan dat ze niet als werknemers aangemerkt willen worden. Dat ze juist voldoening halen uit het gegeven dat hun inkomen afhankelijk is van hun eigen inzet. Keerzijde is dat als je in de stad wacht op werk en er geen werk komt, omdat er te veel bezorgers zijn, dan heb je het niet in de hand om voldoende te verdienen. Bij ziekte krijg je niet betaald. In financieel opzicht ben je “beter af” als je tijdens het werk een ongeluk krijgt (ziekenauto), want dan heeft Deliveroo een aansprakelijkheidsverzekering afgesproken, waarmee ook je gemis aan inkomsten worden gedekt tot aan je herstel. 

Op welke gronden is er sprake van een arbeidsovereenkomst in plaats van werk als zelfstandige?  

Selecteer de punten die de rechtbank niet relevant vond en de overige punten die de rechter wel wezenlijk vond.

1. De hoogte van het inkomen van de bezorgers hebben ze deels zelf in de hand, want hoe meer ze bezorgen, hoe meer ze verdienen. Hoe beter ze zich positioneren en ingaan op opdrachten, des te meer kunnen ze voor hogere verdiensten in aanmerking komen.
2. De bezorgers hebben een (standaard) overeenkomst van opdracht getekend, waarin ze er nadrukkelijk mee akkoord gaan dat ze op grond van een overeenkomst van opdracht werken.
3. De bezorgers willen niet onder de arbeidsovereenkomst vallen, zodat het ook aansluit bij hun wil om als zelfstandige bezorgers aangemerkt te worden.
4. De bezorgers zijn een wezenlijk onderdeel van de normale dienstverlening van Deliveroo.
5. Er is niet of nauwelijks persoonlijk contact tussen Deliveroo en de bezorgers. Alles verloopt via het platform, zodat ze ook feitelijk geen persoonlijke aanwijzingen krijgen bij de uitvoering van het werk. Via een nieuwsbrief worden ze op de hoogte gehouden van ontwikkelingen.
6. Ze moeten er als bezorgers zorg voor dragen dat het werk binnen de tijd, veilig plaatsvindt en ze zorgvuldig, vaardig en bekwaam handelen naar klanten toe. Het gaat verder om eenvoudig ongeschoold standaardwerk.
7. Naar klant en restaurants presenteren ze zich niet als zelfstandige.

De meerkeuze vraag:

1. Aan de punten 1 en 4 kan voorbij gegaan worden en de overige punten spreken voor de arbeidsovereenkomst.
2. Aan de punten 2 en 3 kan voorbij gegaan worden en de overige punten spreken voor de arbeidsovereenkomst.
3. Aan de punten 5 en 6 kan voorbij gegaan worden en de overige punten spreken voor de arbeidsovereenkomst.
4. Aan de punten 1 en 7 kan voorbij gegaan worden en de overige punten spreken voorde arbeidsovereenkomst.

Rechtbank Amsterdam in 15 januari 2019 (afwijkend van rechtbank Amsterdam in juni 2018)

In de beoordeling moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij wordt niet alleen naar de rechten en verplichtingen te worden gekeken bij aangaan rechtsverhouding, maar ook naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding (holistische weging).

De rechtbank heeft de volgende punten meegenomen:

Om van een overeenkomst van opdracht te spreken, moet er wel een zeker mate van ondernemerschap aanwezig zijn. In dit geval is er een standaard contract, welke volledig en eenzijdig door Deliveroo is opgesteld en niet onderhandelbaar is. Daar komt dus geen ondernemerschap bij kijken. Wanneer er wel meer over het contract is onderhandeld, dan kan aan de schriftelijke vastlegging meer waarde worden gehecht, maar dat is niet het geval. Vergoeding is aan te merken als loon voor werk. Hoogte van de all-in-vergoeding is niet dusdanig hoog dat het een aanwijzing is voor geen arbeidsovereenkomst, zeker nu het niet onderhandelbaar is.

De bezorger wordt onderdeel van een gegeven structuur dat sturend is, dat kan volgen en kan ingrijpen. Zodra de bezorger een bestelling accepteert, moet hij deze bezorgen. De bezorger moet het werk uitvoeren in een redelijke tijd, met een veilige efficiënte route, met het op de hoogte stellen bij verhindering. De bezorger moet professioneel, zorgvuldig, vaardig en bekwaam optreden. Omdat het om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, zijn andere als deze aanwijzingen niet denkbaar. Deze commitment ga je aan voor langere termijn en niet voor een enkele bezorging, maar je wordt voor langere tijd onderdeel van een systeem, waarin jij op tijd gaat bezorgen, waarop de inschrijving bij de KVK is gericht. Het systeem is sturend, want je maakt meer kans als je dichtbij de restaurants bent (dus moet je beschikbaar zijn), als ook moet de bezorger zich vooraf aanmelden voor bepaalde werktijden. Dat ziet op aanwijzing over uitvoering werk en gedrag. Het systeem (priority acces) kan gedrag bijsturen, door na gewenst gedrag voorrang te geven om voor opdrachten in aanmerking te komen.

Verder is relevant dat het gaat om werk dat tot de kern van het bedrijf van Deliveroo wordt gerekend (zie ook de naam). Dat bezorgers zijn ingeschreven bij de KvK, is verplicht gesteld. Over de gebruikte eigen materialen (fiets en telefoon) beschikt een ieder zelf al, terwijl de overige materialen vooral via Deliveroo komen.

Het is niet aan werknemers om te bepalen dat zij afwijken van het arbeidsrecht, dus als bezorgers zeggen geen behoefte aan arbeidsovereenkomst te hebben, dan is dat niet relevant, nu dat niet ter vrije beschikking van de bezorgers staat. De bescherming van het arbeidsrecht kun je als werknemer niet terzijde stellen.

Het antwoord op vraag 5 is daarmee B.

Er wordt niet of nauwelijks waarde gehecht aan het gegeven dat ze een standaard overeenkomst van opdracht hebben getekend, nu ze hierin geen onderhandelingsvrijheid hebben. Het is niet ter vrije beschikking van werknemers om niet onder het arbeidsrecht te vallen, oftewel punten 2 en 3 kunnen terzijde blijven en de overige zijn van gewicht.

Stel dat we dat nu vergelijken met wat de belastingdienst als “verheldering” heeft opgeschreven. Indien we allemaal ons gezond verstand gebruiken en zelf weten wanneer iemand nu in de categorie zelfstandig ondernemer of werknemer valt, kom je al heel ver. Als je evenwel de 8 pagina’s van de verheldering doorneemt, raak je iedere ratio kwijt en zie je door de bomen het bos niet meer.

De echte ondernemer en de echte werknemer kan iedereen wel van elkaar onderscheiden, want deze zetten echt een dienst en product in de markt. Het probleem doet zich voor bij degenen die zichzelf verhuren, de zelfstandigen zonder personeel die hun eigen arbeidskracht aanbieden. Als belastingdienst kom je er niet uit als je ieder vraagstuk behandelt met: we gaan naar alle elementen kijken en dan kan het links of rechts uitpakken. Dat laat te veel onzekerheid over de uitkomst en is veel te complex.  Neem derhalve een duidelijk uitgangspunt. Zeg bijvoorbeeld dat als iemand als zelfstandige werkt en niet een duidelijk product of dienst in de markt zet waarop meerdere partijen afkomen, dan is kennelijk het meest wezenlijke dat deze zelfstandige zijn eigen arbeid aanbiedt. Indien degene wordt ingeschakeld gericht op een project om daarna weer elders verder te gaan, dan zou het uitgangspunt moeten zijn dat degene ondernemer is. Het is dan aan de belastingdienst om te weerleggen dat dit anders is, zonder dat hierin risico’s in de vorm van boetes zijn verbonden. Als degene zich niet voor een bepaald project aanbiedt en in feite zegt “ik hoor wel wat ik moet doen en voor hoe lang dat is”, dan is degene nauwelijks te onderscheiden van werknemers en niet echt een  ondernemer. Het uitgangspunt is dan dat er sprake is van een werknemer die onder het arbeidsrecht valt, tenzij degene overtuigend bewijs aanlevert dat degene alsnog als ondernemer gezien moet worden.

Deze gedachte sluit ook aan bij de beschermingsgedachten achter het arbeidsrecht en de rechtsvermoedens in het arbeidsrecht, namelijk dat het niet naar jouw eigen keuze is om niet onder het arbeidsrecht te vallen, tenzij je feitelijk geen werknemer blijkt te zijn.

Afsluiting

Ik dank u hartelijk voor de aandacht en wens u een prettig vervolg van deze avond.

Ulli Hoogland

 —————————————

PE-training Actueel Arbeidsrecht – mr. Ulli Hoogland – RB-training

29 oktober 2019 – Dordrecht

4 november 2019 – Vianen

—————————————–

Hoewel aan de totstandkoming van deze lezing en uitwerking de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de docenten, auteur(s), redacteur(en), opleidingsinstelling(en) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan.